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6 de Abril de 2020

A Imprescritibilidade do Ressarcimento ao Erário em Caso de Ato de Improbidade Administrativa

Publicado por Leticia Megel
há 2 meses

1. INTRODUÇÃO

A partir do início das discussões promovidas pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Recurso Extraordinário nº 852.475/SP questionou-se quais os limites necessários para que o Estado em um mesmo momento possa garantir os direitos fundamentais dos administrados e proteger o patrimônio público como direito difuso instituído na Constituição republicana de 1988.

A Administração Pública como lhe é própria possui um regime jurídico diferenciado tanto para as suas relações internas como para suas relações externas, para com os administrados. Neste sistema específico movido por sua finalidade de garantir a eficácia do interesse público, em um sistema democrático deve-se obedecer a uma série de regras fundamentais para a execução de qualquer ato a título de bem público.

O Estado Democrático de Direito impõe uma ordem baseada nas proposições prescritivas contidas a partir da norma fundamental, a Constituição Republicana, na qual não há a concessão ao Estado soberano de uma postura vertical sobre o povo. A partir de 1988 procurou-se que as relações Administração e administrados seja a mais horizontal possível, pois qualquer ato impositivo por parte do Estado representaria traços de um governo autoritário.

As noções democráticas trouxeram ainda para a nova ordem jurídica uma preocupação elevada com a moralidade administrativa, ou seja, garantiu que o cuidado com a Administração Pública se valesse de elementos embasados pela boa-fé, em uma tentativa de limitar as ingerências particulares no trato da coisa pública, em que há a afetação de um número indeterminado de pessoas e bens que podem ser atingidas por tais decisões.

A moralidade administrativa foi esculpida no caput do art. 37 pelo constituinte originário, que ainda incluiu nos parágrafos subsequentes alguns traços básicos que o ato de improbidade administrativa deveria possuir, e que foram concretamente complementados pela Lei Federal nº 8.429/92.

Nesse contexto de busca incansável pela efetivação de direitos fundamentais prescritos no texto constitucional atual há também a presença dos direitos processuais imprescindíveis para a construção de decisões judiciais justas. Conforme a leitura de processualistas a partir de uma interpretação da própria CR/88 demonstra-se que o próprio processo é meio de efetivação de direitos fundamentais, o qual só produz decisão legítima se obedecer e dar eficácia às garantias previstas, como, a segurança jurídica e a ampla defesa.

Surgem diversas questões teóricas e práticas acerca da quantificação de valores constitucionais realizada pelo Supremo Tribunal Federal, em que se preferiu conceder ao Estado privilégio processual, que gera repercussões no direito material das partes, sob o subterfúgio de proteção ao bem público, conceito plenamente indeterminado passível de diversos entendimentos no Poder Judiciário brasileiro.

2. POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO 852.475/SP

O relator do Recurso Extraordinário, Ministro Alexandre de Moraes demonstrou sua preocupação no que concerne a possibilidade da ocorrência de responsabilização objetiva dos agentes públicos nos casos específicos de proposições de ações restritas em requerer o ressarcimento ao erário. Explicou tal magistrado, nos casos em que a prescrição já abrangeu as sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.924/92, há a proposição de ação civil pública sem as garantias procedimentais e materiais previstas na referida legislação, se baseando o pedido em indícios de condutas ímprobas por parte do agente público e do nexo causal constatado entre o dano e a conduta, prescindindo neste caso da comprovação da responsabilidade subjetiva, a qual é um dos elementos constitutivos do ato de improbidade administrativa nos termos da lei e da jurisprudência assentada, principalmente no Superior Tribunal de Justiça (GARCIA, 2014, s/p).

A responsabilidade subjetiva é uma garantia dos administrados em face do poder persecutório do Estado, e, o acusador, geralmente o Ministério Público, deve comprovar a existência do dolo nas condutas tipificadas abertamente nos artigos 9ª, 10, 10-A e 11, e, ao menos culpa apenas nos casos de danos ao erário previsto no art. 10.

Implicitamente a própria advocacia da União sustentou que apenas a prova indiciária bastaria para a proposição e condenação de agente público por ressarcimento.

De acordo com o relator do recurso, o art. 37 da Constituição da República representa uma “Declaração de Direitos dos Administrados”, em face da Administração Pública. Mesmo diante de o notório poder corrosivo que a corrupção infere no sistema interno da Administração Pública, deslegitimando o exercício do poder, não haveria espaço para abrandamentos hermenêuticos em prejuízo dos administrados (MELLO, 2005, p. 55).

Destaca-se que o art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa coadunando-se com o sistema de prazos prescricionais aplicados ao direito patrimonial, estabelecendo o prazo quinquenal de prescrição para as condutas tipificadas em seus termos, exceto no caso de concomitância com a responsabilização penal, em que se contará de acordo com o estabelecido no art. 109 do Código Penal. Com a ocorrência da prescrição haverá a proposições de ações sem a necessidade de comprovação do efetivo cometimento do ato de improbidade administrativa, gerando, consequentemente, uma negativa de garantias ao imputado.

Diante destes argumentos o relator conclui pela não possibilidade de que a CR/88 tenha em seu § 5º estipulado de forma implícita um caso de imprescritibilidade no ordenamento jurídico, ainda mais se tratando de ação eminentemente patrimonial. A constatação de imprescritibilidade fere a segurança jurídica e a ampla defesa, visto que tal fenômeno ultrapassa o prazo para um homem médio defender-se, retirando-lhe as garantias do devido processo legal estipuladas na Lei nº 8.429/92.

O voto divergente foi apresentado pelo Ministro Luis Edson Fachin. Sua fundamentação foi explanada a partir de quatro premissas conceituais, sendo a primeira acerca do instituto da prescrição, dando-lhe o seguinte sentido: “a prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais e, assim, a uma dimensão específica do princípio da segurança jurídica, estruturante do Estado de Direito”. A segunda premissa diz respeito às exceções explicitamente previstas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, ambos previstos no art. , incisos XLII e XLIV, respectivamente. Entendendo Ministro Fachin que a norma constante do parágrafo quinto do art. 37 inclui-se neste rol de excepcionalidades.

A terceira premissa, por sua vez, expõe que “o texto constitucional é expresso ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticadas por qualquer agente”, e, subsequentemente, retira da esfera de disponibilidade do legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário.

A derradeira premissa apresentada pelo Ministro conclui que “são, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa”. Realizando construção interpretativa diametralmente oposta da apresentada pelo Ministro Relator.

Para o voto divergente mesmo que implícita a palavra “imprescritíveis”, a interpretação conforme a Constituição clama pela não incidência de prazos prescricionais nas ações reparatórias em favor do erário, diante da prevalência da tutela de bens públicos. Em sua concepção os mantras do direito privado não devem invadir a sistemática do direito público, mas sim, deve ocorrer o contrário, gerando o encobrimento da prescrição pela prevalência do combate à corrupção em sentido amplo.

Diante da constante ofensa à coisa pública, conforme parecer apresentado pela Procuradoria Geral da República, juntado aos autos, a imprescritibilidade não significaria a eternidade do dever de guarda dos administrados, mas sim o privilégio da coisa pública em relação as garantias próprias do direito privado.

A tese então aprovada pelo Tribunal Pleno do STF foi: “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa[1]

3. CONCLUSÃO

A efetivação de direitos fundamentais se dá, principalmente, pela atuação do estado brasileiro no momento em que realiza a atividade administrativa, e privilegiando o interesse público, concretamente estabelecido, sob interesses meramente individuais realiza ações que visam a melhoria do Estado brasileiro. Nesse sentido, o Estado não possui apenas poderes, mas sim deveres e poderes que caminham lado a lado em qualquer situação, não há espaço nos moldes democráticos hoje vigentes de um poder público que apenas se coloque acima de seus administrados sem a demonstração do serviço público realizado.

O art. 37, CR/88, inaugura um sistema de direitos do administrado frente ao poder público e deveres das pessoas jurídicas de direito público para com os indivíduos, como o respeito a todos os princípios contidos no referido artigo. A Lei nº 8.429/92 reforçou tais questões, garantindo novo meio legítimo para inibir práticas danosas ao Estado, a princípio, mas à toda a coletividade soberana que impôs tal sistema de Estado.

Os preceitos da segurança jurídica e da ampla defesa são primados muito caros às conquistas democráticas realizadas por meio da Assembleia Constituinte de 1988. Primeiramente, a segurança jurídica traz ao ordenamento jurídico a pacificação e a não eternização de controvérsias, que agravariam os negócios jurídicos e o direito adquirido. Por sua vez, a ampla defesa, em conjunto com o efetivo contraditório, são os pilares de qualquer processo, seja ele judicial, administrativo ou realizado no Poder Legislativo. Ambos os princípios constitucionais garantem a todos os litigantes o direito de participar efetivamente do curso do processo, produzindo todas as provas que lhe forem lícitas e recorrer da decisão se esta não se coadunar com a sua concepção sobre a causa.

Nota-se então que a concessão de prazo infinito para a Administração Pública promover a ação de ressarcimento com base em conduta tipificada como ato de improbidade doloso, de acordo com a Lei Federal nº 8.429/92, diminui consideravelmente estas premissas para a existência de um processo judicial legítimo.

Sob uma perspectiva prática, nestas ações, o Poder Público deverá produzir elementos probatórios que comprovem os fatos constitutivos de seu direito, o ato de improbidade administrativa, o elemento subjetivo dolo, o nexo causal e o dano ao erário, tendo em seu favor todas as possibilidades que o Estado persecutor possui, como o registro de todos os contratos, notas de empenho, e-mails, demais servidores seus como testemunha, dentre outros. O indivíduo, por sua vez, após o transcurso de mais de dez anos de ocorridos os fatos, terá a seu favor, muitas vezes, apenas a sua palavra e com sorte algum elemento de prova, se guardado com muita estima. Nota-se então o desequilíbrio quanto a produção probatória entre as partes, que geram, consequentemente, desequilíbrio na decisão judicial proferida, ocasionando muitas vezes a responsabilidade objetiva do sujeito, conforme for o entendimento do magistrado sobre a questão.

Todas essas questões não foram julgadas suficientes por seis ministros do STF, que sustentando a partir da matriz republicana do Estado brasileiro, a preponderância do princípio da moralidade e da proteção do patrimônio público sobre os argumentos expostos, principalmente por Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes.

Os temores vindos dessa decisão consubstanciam-se na lentidão, ineficiência e, algumas vezes, inércia da Administração Pública em mover o judiciário em seu favor e reaver seu patrimônio. Fato este exclusivo de culpa do Estado gerará repercussões negativas à esfera de direitos dos administrados.

Outro fato que se deve atentar é que a Lei de Improbidade Administrativa possibilita mais sanções além do pagamento do ressarcimento ao erário, como a suspensão dos direitos políticos do agente. Sanção esta imposta inibe que este mesmo sujeito possa atingir a Administração por um certo período de tempo com suas condutas administrativamente imorais. Seria assim o exaurimento da lei, e não apenas a condenação em ressarcir o erário.

A preocupação para com o funcionamento do Estado deveria se pautar de propostas preventivas, preocupadas em expurgar agentes eternos da Administração que apenas se movimentam de acordo com os seus interesses pessoais, e não só por meio de uma política repressiva tardia.

#DireitoAdministrativo #AtodeImprobidadeAdministrativa #Prescrição #Imprescritibilidade #RessarcimentoaoErário


[1]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinário nº 852.475/SP. Relator Teori Zavascki. Julgado em 08/2018.

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